الاستثمارات هي أحد المحركات الرئيسية للأعمال الحديثة، ومصدر قوي للربح ووسيلة لتنفيذ أفكار الأعمال المبتكرة.يمكننا التحدث كثيرًا عن مخاطر الاستثمار، فالاستثمار الأجنبي ينقسم إلى قسمين: منه ما هو مباشر حيث يوفر الحماية والحصانة للمكسب المادي الخاص بالطرف المستثمر والحصول على المزايا الضريبية كما أن له انعكاسات مفاجئة في الاستثمار المباشر وبيع الأصول بثمن بغير قيمتها الحقيقية، وفي الحالات القصوى، يجبر المقاولات المحلية على تسريح العمال. ومنه ما هو غير مباشر حيث يساعد على توفير فرصة الاستثمار بمبالغ أو رؤوس أموال منخفضة في العديد من المجالات الاستثمارية وتوفير القدرة على التحكم في الاستثمارات.
تقديم عقود الاستثمار إلى قانون دولة تكون في نفس الوقت ذات سيادة وطرفًا في العقد ينطوي على مخاطر التعديل الأحادي الجانب من قبل الدولة وفي رصيدها المالي. إن تداخل الأهداف الاقتصادية بالسياسة قد يؤثر بشكل كبير على المسار الاقتصادي والاجتماعي للمشاريع الأجنبية. فالعقد هو أداة للحياة الاقتصادية وللتنفيذ القانوني الضروري لوجود الإنسان وتبادل السلع والخدمات. فكيف التفريق بين العقد الوطني والعقد الدولي.
العقد الداخلي هو العقد الذي توجد فيه جميع العناصر المكونة له مثل مكان إبرام العقد وتنفيذه، والموضوع، والجنسية، ومحل إقامة الطرفين في نفس البلد.
أما العقد الدولي له تعريفان:
1- قانوني تتكون عناصره من أطراف وموضوع وأهداف ومكان إبرامه تثبت وجود صلة بين العقد والعديد من النظم القانونية.فجنسية الاطراف ليست جزءا فعالا في تأهيل العقد كصفة دولية بخلاف مكان العقد الذي يعتبر عنصرا مهما في تصنيف العقد.
2-اقتصادي يرتبط بالتدفق التجاري عبر الحدود على الرغم من أن طرفي العقد في نفس البلد، حيث يعتبر العقد عقدا دوليا وفقا للمعيار الاقتصادي الدي لا يتعارض مع المعيار القانوني لأنه يتصل بعديد من الأنظمة القانونية.
العقد في المعيار القانوني لا يرتبط بالضرورة بالجانب التجاري لكي يتصف بالدولية.لا بد من الجمع بين المعيارين الاقتصادي والقانوني لأنه يصعب الفصل بينهما.
فالعقد الدولي يتحرر من قيود نصوص دولة آمرة لأنه يخضع لإرادة الأطراف التي تحدد القانون الواجب تطبيقه.
فهناك أنواع كثيرة من العقود من حيث ترتيب الأثر، كالعقود الملزمة لطرف واحد والملزمة لجميع الأطراف. فهذا النوع الأخير قد أهمني في هدا البحث لأنه يتعلق بالاستثمار:
عقد الاستثمار هو اتفاقية اقتصادية وقانونية ينظم حقوق والتزامات الأطراف في الأموال والقيم الأخرى وتحديد القانون الواجب تطبيقه.
أي عقد بين دولة وأجنبي، أو في أي عقد استثمار يخضع من حيث المبدأ للقانون الذي يحدده الأطراف بمبدأ سلطان الإرادة، لتفادي إشكالية تنازع القوانين عند تعارض التشريعات الوطنية مع التشريعات الدولية، باللجوء إلى صيغ مختلفة إشارة إلى "المبادئ العامة للقانون"، إلى «مبادئ الإنصاف"، إلى "مبادئ حسن النية "، إلى "مبادئ القانون الدولي "، إلى" الأعراف التجارة الدولية.
إن التطور التكنولوجي والنمو التجاري والحركات المالية أدى إلى عالمية الاقتصاد، فأصبحت المؤسسات المتعددة الجنسية لها تأثير على السياسات الدولية منها الدول النامية أو في طريق النمو، لأنها تملك ميزانية ضخمة بالمقارنة مع ميزانيات العديد من الدول كما هو الحال بالنسبة للصين .لهذا سعت المنظمات العالمية إلى وضع نظام دولي موحد شامل يتم من خلاله وضع قواعد للأنشطة الاستثمارية وحماية الأموال الأجنبية من خلال عدة اتفاقيات دولية والتي تُعد من أهم الوسائل القانونية الدولية التي توفر الحماية اللازمة للاسـتثمارات الأجنبية، بهدف جذب رؤوس الأموال الأجنبية، وتشجيع المستثمرين على الاستثمار في الدول النامية.
ومهما كان القانون المطبق على عقد بين دولة وأجنبي، فقد تم إنشاء "قانون دولي" على أساس العقد، يمكن لدولة الأجنبي أن تحميه مباشرة.وتتضمن هده الاتفاقيات مجموعة من الالتزامات التي تحدد حقوق وواجبات كلا الطرفين من أجل تحقيق التوازن بين المعاملة والحماية والضمان، وتأمين الاستثمار والمغرب على سبيل المثال قد أبرم عدة اتفاقيات في هدا الشأن من أجل جلب الاستثمار وتهييئ البيئة المناسبة لذلك. فالهدف من هذه الاتفاقيات الثنائية التوفيق بين أهمية الاستثمارات الثنائية الدولية للبحث عن طرق لحماية أملاك مواطني الدول المتقدمة في الخارج واستفادة الدول النامية من الأموال الخارجية لتحقيق مشاريعها التنموية. كما أن الاتفاقيات الغير المتكافئة تدفع بالدول المتقدمة إلى استغلال موارد الدول النامية وسيطرة رؤوس أموالها على الاقتصاد الوطني. حيث تنتقل الدول النامية من الاستعمار السياسي إلى الاستعمار الاقتصادي.
في حالة الاستثمارات الكبيرة وطويلة الأجل، تبدو المخاطر القانونية في بعض الأحيان أكبر من أن يتم تكبدها. وافق طرفا الاتفاقية، الدولة والمستثمر الأجنبي، على إزالته من اختصاص القانون الوحيد للدولة المتعاقدة.
تخضع الاستثمارات التي تتم بموجب اتفاقية خاصة بين أحد الطرفين المتعاقدين في الشركات التابعة لمواطني أو شركات الطرف الآخر لأحكام الاتفاقية الخاصة المذكورة.
جميع الاستثمارات تنطوي على درجة معينة من المخاطر. على عكس ما قد يعتقده المرء، لا تشير المخاطرة فقط إلى إمكانية تكبد خسارة، ولكن أيضًا إلى احتمال انخفاض أو زيادة قيمة الاستثمار مقارنة بما كان متوقعًا. بمعنى آخر، تقيس المخاطر الفرق بين العوائد الفعلية والعوائد المتوقعة للاستثمار.
يمكن أن تنتج الاستثمارات عالية المخاطر عوائد عالية، في حين أن الاستثمارات منخفضة المخاطر تنتج عوائد أقل بشكل عام. إذ أن هذه المخاطر قد نجدها في مخاطر السوق ومخاطر الائتمان ومخاطر السيولة والاستثمار الاجنبي والتضخم والصرف وتقلب الأسعار ومعدل الفائدة والطرف الآخر والتنفيذ.
بموجب قانون العقود الدولي، لا يمكن للتأميم أن يسود على عقد مدوَّل. فلا بد أن تخضع بعض العلاقات التعاقدية بين الدول والمستثمرين الأجانب للنظام القانوني الدولي، فمن المنطقي أن يكون هناك شكل من المسؤولية يمكن أن يتم على أساس العلاقات المتعاقد عليها بين الطرفين.
تلعب الحماية العديد من الأدوار ولكن أهمها بالإضافة إلى حماية الاستثمارات من المخاطر السياسية والاقتصادية، من بين قضايا أخرى مثل التأميم أو المصادرة، وقضايا تسوية المنازعات ودلك بتدويل عقود الاستثمار.
إذ يتم الرجوع إلى التحكيم في حالة حدوث أي نزاع ما. فلماذا يشترط في عقود الاستثمار اللجوء إلى التحكيم عوض القضاء العادي غالبا ما نجده في العقود التجارية.هناک وسائل دولية تعمل على ضمان الإجراءات أو تسوية المنازعات التي تنشأ بين المستثمرين الأجانب والدول المضيفة لهم.
تشمل الحماية الأكثر شيوعًا الممنوحة للمستثمرين الأجانب، والتي يوجد بشأنها قدر كبير من فقه التحكيم المتاح للجمهور كالحماية من المصادرة وضمان المعاملة الصادقة والمنصفة والمعاملة الوطنية ومعاملة الدولة الأولى بالرعاية وحرية تحويل الأموال.
غالبا ما تندلع نزاعات الاستثمار الأجنبي لأسباب متعددة منها ما يرتبط بمردودية المشروع الذي تم إنتاجه بالبلد المضيف، مما قد تتضارب فيه المصالح نتيجة ضغوط خارجية وإدارية.
التحكيم الاستثماري هو إجراء لتسوية النزاعات بين المستثمرين الأجانب والدول المضيفة (وتسمى أيضًا تسوية نزاعات المستثمر والدولة). تعد إمكانية قيام مستثمر أجنبي بمقاضاة دولة مضيفة ضمانًا للمستثمر الأجنبي.
في السنوات الخمسين، ثبت أنه من الضروري لتعزيز تنمية الدول غير الصناعية، تهيئة الظروف الإطارية لاستقبال المستثمرين الأجانب في ظروف جد آمنة خاصة تمكينهم من اللجوء إلى التحكيم الدولي في حالة اندلاع نزاع ما. بهدف حماية المستثمرين، يتم منحهم إمكانية مقاضاة دولة مضيفة في حالة حدوث نزاع عن طريق شرط او مشارطة التحكيم، ولن يتم التعامل مع هذه البنود المذكورة، السبب الرئيسي لـ "تدويل" عقود الدولة هو القلق بشأن حياد المحاكم الوطنية وهدف موازنة التفوق الجوهري لمؤسسات الدولة المضيفة.
الاستثمارات الدولية تفسر عدم وجود تنظيم مؤسسي في هذه المسألة، كما هو الحال في التجارة دوليا من خلال تدخل منظمة التجارة العالمية. جودة المعايير بين الدول في القطاع الدولي من خلال تدخل منظمة التجارة العالمية. جودة المعايير المشتركة بين الولايات في قطاع يزيد الاستثمار الأجنبي من قوة التحكيم في دوره كمنظم حقيقي. من هنا يأتي قضاء التحكيم ليبـدد مخـاوف المستثمرين الأجانب حيث أن هناك صلة بـين التحكـيم وتدفقات رؤوس الأموال.الاستثمارات الدولية تفسر عدم وجود تنظيم مؤسسي في هذه المسألة، كما هو الحال في التجارة الدولية من خلال تدخل منظمة التجارة العالمية. جودة المعايير بين الدول في القطاع الدولي من خلال تدخل منظمة التجارة العالمية. جودة المعايير المشتركة بين الولايات في قطاع يزيد الاستثمار الأجنبي من قوة التحكيم في دوره كمنظم حقيقي. من هنا يأتي قضاء التحكيم ليبـدد مخـاوف المستثمرين الأجانب حيث ان هناك صلة بـين التحكـيم وتدفقات رؤوس الأموال.
يمكن العثور على الموافقة على التحكيم الاستثماري في اتفاقيات الاستثمار المبرمة مباشرة بين الدولة والمستثمر الأجنبي، أو قد تكون واردة في القانون الوطني للدولة المضيفة، مثل قانون التعدين أو الاستثمار. يحتفظ *الأونكتاد* التابع للأمم المتحدة بقائمة من الغالبية العظمى من الأدوات التي تنص على موافقة الدولة المضيفة على التحكيم الاستثماري، والتي ينبغي الرجوع إليها في بداية أي نزاع محتمل لمعرفة ما إذا كان يمكن النظر في الاستثمار.
تشمل مخاطر الاستثمار سوء نية الأطراف، على سبيل المثال، التوزيع غير العادل للأرباح، وخرق الأسرار التجارية من جانب واحد، واستخدام المعلومات السرية لصالح الفرد، فلهذا نجد جل المستثمرين الأجانب يشترطون عند إبرام عقد الاستثمار اللجوء في حالة النزاع الى التحكيم الدولي لتحقيق حماية وضمانة قانونية. فلماذا يتم اختيار التحكيم بدل التقاضي أمام محاكم الدولة.
يعتبر التحكيم إحدى الوسائل لتسوية المنازعات والذي ظهر قبل ظهور القضاء[1]باعتبار ان هذا الاخير وليد المجتمع الحديث. فعلى سبيل المثال اثبت التاريخ أن قضية قابيل وهابيل تعد اول تحكيم وقع على الارض.
التحكيم هو إجراء قضائي خاص واستثنائي لتسوية المنازعات ويعتبر من بين الوسائل القضائية المعاصرة، وإحدى الركائز الأساسية للقضاء لما يتسم به من سرية في الاجراءات. حيث يملك المحكم سلطة مستقلة للفصل في النزاع.
تصدر هيئة التحكيم حكمًا ملزمًا للأطراف وفقً شروط معينة. وبالتالي، فإن التحكيم يجعل من الممكن تسوية النزاع، بحيث ان حكم التحكيم له حجية الامر المقضي به في التشريعات الحديثة والحكم الصادر عن هيأه التحكيم يعد عملا من اعمال القضاء، الا انه لا يتمتع بالسلطة التنفيذية كما هو الشأن في القضاء العمومي إلا اذا تم تذييله من طرف رئيس المحكمة المختصة. من هنا أرى من الضروري ان تصبح للمحكم سلطة كاملة للحفاظ على سرية التقاضي التي تعد شرطا مهما من شروط التحكيم بالإضافة الى سلطة الإحضار القسري للطرف الممتنع عن الحضور لتفادي ضياع الوقت والدي يعد الحفاظ عليه ايضا من شروط التحكيم. حيث يتميز التحكيم بما هو وطني الذي يخضع في اجراءاته للقانون الوطني وما هو دولي.
تلجأ المحاكم إلى معيار اقتصادي في الأساس لتأهيل التحكيم على أنه دولي. أي عملية تنطوي على تدفق عبر الحدود للسلع أو الأشخاص أو الأموال أو الخدمات ستكون مؤهلة للتحكيم الدولي. إن تأهيل التحكيم باعتباره دوليًا له عواقب عديدة، حيث يختلف نظام التحكيم الدولي عن نظام التحكيم المحلي. فحسب القانون الفرنسي، فان التحكيم الدولي يكون نتيجة نزاع في عقد اقتصادي دولي. كما ان القانون المغربي رقم 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة التعاقدية في احدى بنودها حيث اسند التحكيم الدولي الى كل معاملة تجارية دولية على اساس ان يكون أحد الاطراف يقطن خارج الوطن وكما جاء به قانون الاينيسترال النموذجي للتحكيم الدولي للجنة الأمم المتحدة.
الا ان المعيار الجغرافي أصبح صعب التحديد نظرا لما عرفه الميدان القضائي من تغييرات في طرق التقاضي التي شهدت محاكمات عن بعد عبر الشبكات العنكبوتية التي تتم بواسطتها كل اجراءات التقاضي بما في دلك التحقيقات والخبرة والمناقشات وما الى دلك. بينما تشير المادة الأولى من القانون التجاري الدولي إلى أن “التحكيم يكون دوليا إذا كانت الاطراف عند إجراء اتفاقية التحكيم، تقع في بلدان مختلفة أو إذا كان أحد الأماكن يقع خارج الدولة التي تقع فيها الأطراف.فقد اعطت الجمعية العامة للأمم المتحدة بتاريخ 15دجنبر 1976 أهمية كبرى للتحكيم باعتباره وسيلة لا استغناء عنها في العلاقات الدولية ووسيلة فعالة في تسوية النزاعات.
الحرية في تشكيل هيئة التحكيم يجب أن تحترم المساواة بين الأطراف عند تعيين المحكمين، الذين يتعين عليهم الحكم بشكل مستقل وحيادي. وفقًا لأحكام القانون المغربي بشأن التحكيم والوساطة التقليدية وكما هو منصوص عليه في الإجراءات المدنية الفرنسية، هناك فقط إمكانية للأطراف لتوفير شروط تعيين المحكمين.
يؤدي تشكيل هيئة التحكيم وتنظيمها وإدارتها إلى ظهور أنواع مختلفة من العلاقات التعاقدية، ولا سيما العلاقات بين الأطراف والمحكمين، وكدلك فيما يخص تنظيم التحكيم. فالعلاقة التعاقدية المنجزة بدول مختلفة تتبع القانون ا لدي تمت المصادقة عليه بموجب اتفاق التحكيم.
يجب أن يؤطر الحل المادي الذي يشكله التشريع من اجل تنظيم العلاقات بين الأطراف فيما يخص الحقوق والالتزامات المتبادلة، ولا سيما الالتزام التضامني من اجل اداء التكاليف والرسوم المتعلقة بإجراءات التحكيم يعمل بها بموجب اتفاق التحكيم دون اللجوء ‘لى القانون العمومي.
لا يكون التمييز سهلاً دائمًا بين الالتزامات التي تقع على عاتقه بصفته قاضياً وتلك الناشئة عن العقد. فقد يؤدي انتهاك واجباته إما إلى تنحية المحكم أو إلغاء أو رفض المحكم. او عدم قبول الحكم المبطل.
قد تأخذ إجراءات التحكيم سنوات عديدة عندما تكون القضية قانونية معقدة حيث يستغرق التحكيم في المتوسط ما يزيد قليلاً عن ثلاث سنوات.
لا يمكن فهم فكرة الحكم الأجنبي إلا فيما يتعلق بمفهوم الحكم الوطني. في الواقع، هناك العديد من العمليات التي يمكن تنفيذها لتحديد جنسية الحكم فيما يتعلق بنظام قانوني معين. المعيار الذي اعتمده التشريع المغربي، على سبيل المثال، هو الذي يعتبر بمثابة قرار تحكيم وطني صادر على أراضي المحكمة المرفوعة وكحكم أجنبي، والذي صدر، من ناحية أخرى، خارج هذا الإقليم. إنه في الأساس المكان الذي يتم فيه إصدار الحكم الذي يؤخذ في الاعتبار بموجب القانون البلجيكي، بينما تأخذ بعض القوانين الأخرى مثل القانون الفرنسي (القانون الألماني والقانون السويسري) في الاعتبار القانون الذي تم بموجبه إدارة التحكيم. وبالتالي، يمكن الاعتراف حتى بالحكم الصادر في الخارج كقرار وطني إذا تم التحكيم وفقًا للقانون الوطني للمكان الذي سيتم تنفيذه فيه. وعلى العكس من ذلك، يمكن اعتبار القرار الصادر على الأراضي الوطنية أجنبيًا إذا تم التحكيم وفقًا للقانون الأجنبي.
أما بالنسبة للحل الذي اعتمدته الاتفاقيات الدولية، فإن اتفاقية جنيف لعام 1927 لتنفيذ قرارات التحكيم الأجنبية، تقتصر على حيازة الأجانب، حيث أعيد الحكم في بلد آخر غير الدولة المطلوبة،هو، في بلد غير ذلك حيث يتم السعي للحصول على الاعتراف والتنفيذ.وتضيف اتفاقية نيويورك لعام 1958 إلى هذه الفئة من الجوائز تلك التي لا تعتبر قرارات وطنية في الدولة التي يُطلب فيها الاعتراف والتنفيذ.[2]
يجب أن يتم تنفيذ قرار التحكيم، بعد النطق به من قبل المحكمين، من قبل الأطراف. يمكن أن يكون هذا التنفيذ طوعيًا أو قسريًا.
في الحالة الأولى، لا يثير تنفيذ الحكم أي صعوبة. ينحني كل من الطرفين أمام الأحكام الصادرة ضدهم وبالتالي يرضخ لقرار المحكمين.
في الحالة الثانية، عندما يرفض أحد الطرفين الخضوع طواعية للقرار، فإن السؤال الذي يطرح نفسه هو معرفة كيف يمكن لقرار التحكيم أن يصبح سندًا قابلاً للتنفيذ ويتلقى تنفيذه.
في حالة التقصير في التنفيذ التلقائي لحكم ما ، يتم تنفيذه عن طريق إجراء قضائي بتذييله من طرف رئيس المحكمة المختصة وبالتالي ، يجوز للطرف الفائز بالتحكيم أن يطلب من السلطة القضائية أن تأمر بمصادرة الحسابات المصرفية أو الأصول الأخرى للطرف الدي خسر القضية.
تختلف شروط الإحالة إلى قاضي الولاية من دولة إلى أخرى، ولا يمكن وصف بالتفصيل، في تنوعها، وسائل التنفيذ التي قد تكون موجودة في أنظمة قانونية مختلفة. سنقتصر على دراسة كيفية تطبيق قرار التحكيم.
لا يوجد استئناف لقرارات التحكيم الاستثماري، على الرغم من أن قواعد التحكيم التي يتم تقديمها بموجبها توفر أسبابًا محدودة لإلغاء قرار التحكيم. فالتحكيم لا يسمح الحماية من دعوى الإبطال ، ثم الاستئناف أمام المحكمة العليا في البلاد. كما انه لا بد من اللجوء الى رئيس محكمة الاستئناف لتنفيذ الحكم. قرار المحكمين ملزم للأطراف، إذ في كثير من الأحيان لا يترددون عن خوض معركة قانونية واجرائية.
وعلى الرغم من حرية تعديل شروط التحكيم من طرف الأطراف، إلا انه قد تنشأ صعوبات متكررة.
من ملخص مداخلة الكاتب في الدورة التكوينية التي نظمتها مؤسسة mls expertise بالرباط ايام 7 و8 ابريل 2023 لفائدة طلبة الماستر والدكتورة والمحامون ...
عبد الحكيم القادري بودشيش، قاضي تسوية المنازعات بالمحكمة الدولية لتسوية المنازعات انكودر بلندن
عبد الحكيم القادري بودشيش